Российские законы

Решение Арбитражного суда Томской области от 12.11.2009 N А67-6241/09 <Земельный участок не относится к понятию “стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов“ даже при наличии асфальтобетонного покрытия, ливневой, хозяйственно-бытовой канализации и водопровода, следовательно, предоставление территории указанного участка для размещения торговых мест не охватывается подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ>

Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 07.05.2010 по делу N А67-6241/2009 данное решение и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2010 по делу N А67-6241/2009 оставлены без изменения.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 12 ноября 2009 г. по делу N А67-6241/09

(извлечение)

10 ноября 2009 г. дата оглашения резолютивной части

12 ноября 2009 г. дата изготовления в полном объеме

Открытое акционерное общество “Городской рынок“ (далее по тексту - заявитель, общество, ОАО “Городской рынок“) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области (далее по тексту - ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения N 2095 от 31 03
2009 г. в части привлечения ОАО “Городской рынок“ к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), за неполную уплату единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 95791,80 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 и 3 кварталы 2008 г. в виде штрафа в размере 91655,90 руб.; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2008 г. в виде штрафа в размере 74429,00 руб., а также в части начисления сумм пени по ЕНВД в размере 47621,84 руб. и в части предложения уплатить недоимку по ЕНВД в размере 478959,00 руб.

В ходе рассмотрения дела заявитель представил заявления об уточнении заявленных требований (от 23 10 2009 г. и 30 10 2009 г.), в соответствии с которыми просил суд признать недействительным решение N 2095 от 31 03 2009 г. в части: - привлечения ОАО “Городской рынок“ к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД в сумме 991842,04 руб. (п. 2.2 решения); статьей 123 НК РФ в сумме 769,32 руб. (п. 1.2 решения); статьей 123 НК РФ в сумме 14389,74 руб. (п. 1.3 решения); - пунктом 1 статьи 119 НК РФ в сумме 87968,70 руб. (п. 1.4 решения); - пунктом 2 статьи 119 НК РФ в сумме 74429,00 руб. (п. 1.5 решения); -
начисления сумм пени по ЕНВД в соответствующей части (п. 2.2. решения); - предложения уплатить недоимку по ЕНВД за 1 и 2 квартал 2008 г. в сумме 331470,90 руб. (п. 3.1.1 решения).

Определением Арбитражного суда Томской области от 30 10 2009 г. судебное заседание по делу по указанному заявлению назначено на 03 11 2009 г. В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 03 11 2009 г. объявлен перерыв до 10 11 2009 г.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивал на удовлетворении требований по основаниям, изложенным в заявлении, заявлении об уточнении требований и дополнительных письменных пояснениях, в том числе: - оспариваемое решение не соответствуют статьям 346.26 - 346.29 НК РФ; - ответчик в решении указал, что на земельном участке, предоставленном заявителю в аренду, заявитель в период с 01 01 2008 г. по 20 06 2008 г. осуществлял деятельность по сдаче в аренду земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также торговых мест для осуществления розничной торговли не самим заявителем, а третьими лицами; - ответчик дал абсолютно неверную оценку фактическим взаимоотношениям между заявителем и третьими лицам - предпринимателями, осуществлявшими торговлю; - Инспекция не предоставила заявителю копий ни материалов проверки ОРЧ по РНП УВД по Томской области, указанные в оспариваемом решении, ни иные материалы и документы, также указанные в решении ответчика. Заявитель не был ознакомлен с данными материалами, которые легли в основу оспариваемого решения; - факт совершения какого-либо деяния (действия или бездействия) само по себе не является фактом правонарушения. Для того чтобы деяние приобрело характер правонарушения,
необходимо обязательное наличие одного из специальных условий - элемента правонарушения: - субъективной стороны (вина). Как следует из решения УФНС РФ по Томской области N 130 от 04 05 2008 г., ОАО “Городской рынок“ правомерно применял режим налогообложения - упрощенной системы налогообложения (далее по тексту - УСН). Привлекая ОАО “Городской рынок“ к налоговой ответственности за неверное применение системы налогообложения, Инспекция не только не учла данный аргумент, который был выражен заявителем на стадии возражений, но и не отразила его в оспариваемом решении, указав лишь в качестве своих доводов собственные выводы и субъективные оценки относительно вида деятельности заявителя. Кроме того, в дополнительно представленных письменных пояснениях заявитель указал, что: - по мнению налогового органа, заявитель занизил налоговую базу по ЕНВД поскольку осуществлял деятельность по сдаче в аренду торговых мест. Указанный вывод налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам и действующему налоговому законодательству, так как заявителем в 1 и 2 квартале 2008 г. не осуществлялась деятельность по сдаче в аренду торговых мест. ОАО “Городской рынок“ в указанный период оказывало услуги по предоставлению территории для размещения торговых мест. Индивидуальные предприниматели, осуществляющие торговлю, самостоятельно организовывали на территории, предназначенной для осуществления торговли, торговое место (устанавливали палатки, киоски, павильоны) за счет собственных сил и средств. Затем ежедневно, в зависимости от занимаемой площади оборудованным предпринимателем торговым местом, осуществлялась оплата за услугу по предоставлению территории под торговое место. Имеющиеся на балансе ОАО “Городской рынок“ торговые ряды, состоящие из 20 секций (инв. N 3), из 4 секций (инв. N 14), из 7 секций (инв. N 19), из 9 секций (инв. N 13), киоски
“Фрукты“ (инв. NN 27, 23), которые могут быть рассмотрены как торговые места, никогда не сдавались в аренду и не предоставлялись для торговли индивидуальным предпринимателям, по декларациям которых сделан вывод о сдаче их в аренду. Указанные торговые ряды не использовались в деятельности заявителя, фактически выполняли роль ограждения, торговля с них не велась. Указанное обстоятельство подтверждается и свидетельскими показаниями, имеющимися в деле. Также вывод налогового органа опровергается несоответствием площадей и количеством торговых мест, заявленных предпринимателями в декларациях, фактическому размеру и количеству секций в неиспользуемых торговых рядах. Таким образом, из имеющихся в материалах дела документов можно сделать однозначный вывод, что в период 1 и 2 кв. 2008 г. заявитель не имел торговых мест для передачи их в аренду. Декларации, сдаваемые предпринимателями, осуществляющими торговлю, не подтверждают, а опровергают выводы налогового органа. В них указана площадь не арендуемого торгового места, а торгового места, самостоятельно размещенного предпринимателем. При этом из имеющихся в деле квитанций об оплате предпринимателями услуг по предоставлению территории для размещения торгового места видно, что оплата производилась ежедневно, а площадь занимаемой территории могла меняться у предпринимателя в зависимости от размера фактически размещенного им торгового места в текущий день. Оплата производилась в соответствии с прейскурантом на услуги, оказываемые ОАО “Городской рынок“ с 01 02 2007 г., утвержденным председателем совета директоров ОАО “Городской рынок“. Из указанного прейскуранта также видно, какие услуги оказывались заявителем, в том числе, что в крытом ряду торговые места занимали площадь 1,2 м х 1,2 м, а предоставление территории под торговое место - отдельный вид услуг. Именно в связи со спецификой осуществляемого вида
деятельности никаких договоров аренды с предпринимателями не заключалось и заключено быть не могло. Из вышеизложенного видно, что деятельность ОАО “Городской рынок“ не подпадает под действие подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, поскольку не связана со сдачей в аренду торговых мест либо с предоставлением услуг по передаче во временное владение, пользование торговых мест; - деятельность ОАО “Городской рынок“ больше подходит под подпункт 14 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ; - заявитель привлечен к налоговой ответственности налоговым органом в нарушение статьи 112 НК РФ без учета имеющихся смягчающихся обстоятельств. В качестве смягчающих обстоятельств должно быть приняты во внимание: совершение правонарушения по неосторожности, о чем свидетельствует в том числе переписка с налоговым органом о возможности применения УСН; совершение налогового правонарушения впервые; социальный характер деятельности налогоплательщика (предоставление бесплатных торговых мест пенсионерам, обязанности, возлагаемые Администрацией ЗАТО Северск); отсутствие причинения материального ущерба самим фактом непредставления деклараций и несоответствие в связи с этим размера санкции причиненному ущербу; значительный размер санкций с учетом материального положения заявителя. В связи с указанными смягчающими обстоятельствами налоговые санкции могут быть снижены в 10 раз.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду слова “статьей 119 НК РФ“, а не “статьей 119 ПК РФ“.

Представители налогового органа в судебном заседании против удовлетворения заявления возражали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнении к нему, в том числе: - на основании постановления Главы Администрации ЗАТО Северск от 18 05 2007 г. N 999, от 21 01 2008 г. N 49 организации представлен в аренду земельный участок. На данном участке оборудованы торговые места
для сдачи в аренду. На данной территории ОАО “Городской рынок“ осуществляло деятельность в сфере оказания услуг по сдаче в аренду земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, торговых мест для осуществления розничной торговли, что подтверждается: - показаниями главного бухгалтера организации, предпринимателей, арендующих торговые места, бланками строгой отчетности типовой формы БО-3, - выписками со счетов организации, где отражено поступление выручки от осуществления деятельности по сдаче в аренду торговых мест; - согласно статье 606 Гражданского кодекса Российской Федерации, деятельность по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, объектов торговли в целях уплаты ЕНВД является деятельностью по сдаче таких торговых мест и объектов в аренду. Следовательно, в соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ организация признается плательщиком единого налога на вмененный доход; - действительно, решением УФНС России по Томской области от 04 05 2008 г. N 130 было отменено уведомление Инспекции и обществу разрешено с 01 01 2007 г. применение упрощенной системы налогообложения. При этом, основанием для вынесения решения УФНС России по Томской области от 04 05 2008 г. N 130 являлось то, что в уведомлении Инспекции N 09-04/15161 от 28 11 2006 г. указывалось на несоответствие требованиям, установленным подпунктом 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, то есть указывалось, что ОАО “Городской рынок“, единственным учредителем которого является Управление имущественных отношений ЗАТО Северск, не вправе применять упрощенную систему налогообложения. При этом налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки не устанавливалось неправомерное применение ОАО “Городской рынок“ упрощенной системы налогообложения по причине несоответствия требованиям, установленным подпунктом 14 пункта 3
статьи 346.12 НК РФ. Напротив, Инспекцией в разделе 2.1.1 акта проверки указывалось, что организация правомерно применяла УСН в период 2005 - 2007 гг., поскольку ею соблюдены все условия, определенные статьями 346.12, 346.13 НК РФ. По результатам проверки установлено, что в связи с внесением изменений Федеральным законом N 85-ФЗ от 17 05 2007 г. в статью 346.26 НК РФ с 01 01 2008 г. по данному виду деятельности в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ по виду деятельности в сфере оказания услуг по сдаче в аренду земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, торговых мест для осуществления розничной торговли, налогоплательщик должен уплачивать ЕНВД для отдельных видов деятельности. Таким образом, решение УФНС России по Томской области от 04 05 2008 г. N 130, на которое ссылается налогоплательщик, не является письменным разъяснением по вопросу применения налогоплательщиком ЕНВД при осуществлении им определенного, конкретного вида деятельности, и поэтому не может расцениваться в качестве обстоятельства, исключающего вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения. Кроме того, в дополнительно представленных письменных пояснениях ответчик указал, что: - доводы, изложенные в заявлении, а также в заявлении об уточнении требований не приводились в обоснование своей позиции при подаче налогоплательщиком возражений и апелляционной жалобы; - торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи; - в протоколе допроса N 148 главным бухгалтером ОАО “Городской рынок“ даются показания о том, что в период с 01 01 2008
г. по 14 08 2008 г. в аренду предпринимателям сдавались торговые места; - обстоятельства, приводимые в заявлении ОАО “Городской рынок“ в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения самостоятельно налоговым органом не могли быть установлены, а налогоплательщиком в ходе рассмотрения материалов проверки, апелляционной жалобы на решение налогового органа не заявлялись, следовательно, они не могут свидетельствовать о нарушении налоговым органом налогового законодательства при вынесении оспариваемого решения; - считаем не правомерным применение предоставления бесплатных торговых мест пенсионерам как смягчающего обстоятельства, в связи с тем, что проверяемый период 1, 2 квартал года, а торговые места сдавались пенсионерам для сезонной торговли овощами (что подтверждается протоколом допроса главного бухгалтера). Кроме того, хотелось бы отметить, что ОАО “Городской рынок“ ранее привлекалось к ответственности, предусмотренной статьей 119 ПК РФ (Решение N 714кн от 26 02 2008 г. Решение N 4082кн от 06 07 2009 г.), что также характеризует ОАО “Городской рынок“ как недобросовестного налогоплательщика. В материалы дела не представлены доказательства, обосновывающие довод ОАО “Городской рынок“ о его материальном положении. Учитывая вышеизложенное, приведенные налогоплательщиком обстоятельства не могут рассматриваться как смягчающие в целях применения налоговых санкций, так как характеризуют ОАО “Городской рынок“ в сфере предпринимательской деятельности, но не свидетельствуют о его добросовестности как налогоплательщика (налогового агента) и устранение данных обстоятельств зависит целиком от волеизъявления налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, ОАО “Городской рынок“ зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области 18 05 2005 г., ОГРН 1057000369744, состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области.

На основании решения заместителя
начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области от 19 11 2008 г. N 156 проведена выездная налоговая проверка ОАО “Городской рынок“ по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01 01 2005 г. по 31 12 2007 г., единого налога на вмененный доход за период с 01 01 2005 г. по 30 09 2008 г., по результатам которой 27 02 2009 г. составлен акт выездной налоговой проверки N 1443 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

31 03 2009 г. начальником Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, иных материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика от 24 03 2009 г. принято решение N 2095 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ОАО “Городской рынок“ привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в размере 95791,80 руб. (пункт 1.1 решения); предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное неисчисление, неудержание и неперечисление налога на доходы физических лиц в размере 854,80 руб. (пункт 1.2 решения) и в размере 15988,60 руб. (пункт 1.3 решения); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 2, 3 кварталы 2008 г. в виде штрафа в размере 91655,90 руб. (пункт 1.4. решения); предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2008 г. в виде штрафа в размере 74429,00 руб. (пункт 1.5 решения). Кроме того, данным решением обществу начислены пени по ЕНВД в размере 47621,84 руб. (пункт 3.2 решения) и предложено уплатить недоимку по ЕНВД в размере 478959 руб. (пункт 3.1.1 решения).

Не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск по Томской области от 31 03 32009 г. N 2095, ОАО “Городской рынок“ обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Томской области с апелляционной жалобой на данное решение.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 18 05 2009 г. N 256 жалоба ОАО “Городской рынок“ оставлена без удовлетворения, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области от 31 03 2009 г. N 2095 оставлено без изменения и утверждено.

Признание недействительным решения от 31 03 2009 г. N 2095 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: - привлечения ОАО “Городской рынок“ к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 92842,04 руб. (пункт 1.1 решения); предусмотренной статьей 123 НК РФ в размере 769,32 руб. (пункт 1.2 решения) и в размере 14389,74 руб. (пункт 1.3 решения); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ в размере 87968,70 руб. (пункт 1.4. решения); предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ в размере 74429,00 руб. (пункт 1.5 решения); - начисления пени по ЕНВД в соответствующей части (пункт 3.2 решения); - предложения уплатить недоимку по ЕНВД в размере 331470,90 руб. (пункт 3.1.1 решения) является предметом требований заявителя по настоящему делу.

Исследовав представленные материалы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 13 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, а не подпункт 13 пункта 2 статьи 363.26 Налогового кодекса РФ.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 3 статьи 346.32 Налогового кодекса РФ, а не пункт 3 статьи 363.32 Налогового кодекса РФ.

Как следует из текста оспариваемого решения, ОАО “Городской рынок“, в нарушение подпункта 13 пункта 2 статьи 363.26, статьи 346.29 НК РФ, занизило налоговую базу по ЕНВД в 1 квартале 2008 г. на 992384,00 руб., во 2 квартале 2008 г. на 1217422,00 руб., в 3 квартале 2008 г. на 820142 руб., вследствие чего допустило неполную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 478959,20 руб. и привлечено к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 95791,84 руб. Кроме того, в нарушение пункта 3 статьи 363.32 НК РФ организация не представила в налоговый орган налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход за 1, 2, 3 кварталы 2008 г., в связи с чем привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ, в виде штрафа в размере 74428,80 руб. и 91656,07 руб. (пунктами 2 и 1 указанной статьи соответственно).

Как следует из пояснений представителя ответчика и текста оспариваемого решения, Инспекцией данный вывод сделан на основе материалов налоговой проверки и обосновывается налоговым органом тем, что в связи с внесением изменений Федеральным законом от 17 05 2007 г. N 85-ФЗ в подпункт 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ с 01 01 2008 г. налогоплательщик должен уплачивать ЕНВД для отдельных видов деятельности, так как на основании постановлений Главы Администрации ЗАТО Северск от 18 05 2007 г. N 999, от 21 01 2008 г. N 49 организации представлен в аренду земельный участок, на котором оборудованы торговые места для сдачи в аренду и на данной территории ОАО “Городской рынок“ осуществляло деятельность в сфере оказания услуг по сдаче в аренду земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, торговых мест для осуществления розничной торговли.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 13 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, а не пункт 13 пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ.

Оценив в порядке и на условиях, установленных статьей 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, заслушав мнения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает выводы налогового органа о нарушении налогоплательщиком пункта 13 пункта 1 статьи 346.26 НК РФ противоречащими материалам дела и не основанными на законе.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении перечисленных видов предпринимательской деятельности, в том числе: оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей (в ред. Федерального закона от 17 05 2007 г. N 85-ФЗ).

Указанный подпункт 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ введен в данной редакции в действие Федеральным законом от 17 05 2007 г. N 85-ФЗ “О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2, 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации“ и согласно статьи 3 Федерального закона вступает в силу с 1 января 2008 года, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня официального опубликования настоящего Федерального закона. Первоначальный текст документа опубликован в издании “Российская газета“ N 117 02 06 2007 г.

Согласно статье 346.27 НК РФ под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов (в ред. Федерального закона от 17 05 2007 г. N 85-ФЗ).

Исходя из вышеизложенного, с 01 01 2008 г. деятельность по передаче налогоплательщиком во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей, подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход, как и указывает ответчик.

Так, из текста оспариваемого решения следует, что ОАО “Городской рынок“ в нарушение именно подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26, статьи 346.29 НК РФ занизило налоговую базу по ЕНВД.

Таким образом, квалифицируя деятельность налогоплательщика по подпункту 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, налоговому органу в силу части 5 статьи 200 НК РФ необходимо доказать факт передачи во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов.

Как следует из материалов дела, на основании постановлений Главы Администрации ЗАТО Северск от 18 05 2007 г. N 999, от 21 01 2008 г. N 49 ОАО “Городской рынок“ предоставлен в аренду земельный участок из земель населенных пунктов с кадастровым номером 70:22:010107:0232, расположенный по адресу: г. Северск, ул. Курчатова, 11а, для эксплуатации и обслуживания территории в границах, указанных в кадастровом плане земельного участка от 24 08 2006 г. N 22/06-2390 площадью 28574 кв. м, данный участок включает в себя земельный участок с кадастровым номером 70:22:010107:0041 (кадастровый план от 19 01 2004 г. N 248) площадью 13420 кв. метров. Из них 6534 кв. м - предназначены для осуществления торговой деятельности (пункт 1 постановления).

Согласно показаниям свидетелей, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки, в период с 01 01 2008 г. индивидуальные предприниматели арендовали торговые площади у ОАО “Городской рынок“ по адресу: ул. Курчатова, 11а, места торговли менялись, номером определены не были, арендная плата вносилась ежедневно, когда осуществлялась торговля, до 15 08 2008 г. договор не заключался, палатки устанавливали свои. С 15 08 2008 г. предприниматели арендуют торговые места, заключены договоры аренды, арендная плата вносится помесячно, в качестве оплаты за место выдается квитанция (т. 2 л.д. 1 - 20).

Главный бухгалтер ОАО “Городской рынок“, Дорохова Л.Г, допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля, показала, что знала, что с 01 01 2008 г. деятельность по сдаче в аренду торговых мест, земельных участков для организации торговли подлежит обложению ЕНВД, но не придала этому большого значения, так как организация переведена на упрощенную систему налогообложения и налогов в бюджет перечисляет больше. С 01 01 2008 г. по 14 08 2009 г. ОАО “Городской рынок“ арендовало земельный участок по адресу: ул. Курчатова, 11а, у Комитета имущественных отношений ЗАТО Северск. В субаренду сдавались торговые места предпринимателям. Данные места не были определены инвентарным номером, площадь торгового места менялась. Предприниматели на выделенных и оплаченных местах устанавливали свои металлоконструкции. С 15 08 2008 г. ОАО “Городской рынок“ арендовала земельный участок, расположенный по адресу: ул. Курчатова, 11в. На данном участке фирмой “Промстройкомплект“ были оборудованы торговые места в количестве 174 торговых мест, предназначенные для сдачи в аренду. Арендная плата вносится помесячно из расчета количества календарных дней в месяце.

Как следует из представленного с письмом Оперативно-разыскной части по раскрытию налоговых преступлений УВД по Томской области N 71/2575 от 24 07 2008 г. плана рынка по адресу: ул. Курчатова, 11а, на его территории расположены камеры хранения, бытовые помещения, киоски, павильоны, административный павильон, крытые оборудованные торговые ряды, необорудованные торговые ряды, временные необорудованные торговые ряды, площадка для разгрузки и др.

Согласно пояснениям представителя налогового органа в судебном заседании физический показатель, примененный налоговым органом для определения налоговой базы заявителя по ЕНВД составил “количество торговых мест“ и “площадь торговых мест“, определенных в приложении N 16 к акту выездной налоговой проверки N 1443 от 27 02 2009 г. только на основании данных представленных индивидуальными предпринимателями налоговых деклараций по ЕНВД.

В перечне в приложении N 16 к акту проверки перечислены данные индивидуальных предпринимателей, арендовавших у заявителя торговые площади в 1, 2 квартале 2008 г., в том числе: Ф.И.О., ИНН, адрес места осуществления розничной торговли, физический показатель (торговое место), его значение.

Вместе с тем, правоустанавливающие или иные документы, подтверждающие размер торговых площадей, переданных во временное владение и (или) в пользование предпринимателям, в материалы дела ответчиком не представлены. Из представленных квитанций, которые выдавались заявителем индивидуальным предпринимателям в качестве подтверждения оплаты за торговые площади и представляют собой бланки строгой отчетности формы БО-3, утвержденной Письмом Минфина России от 20 04 1995 г. N 16-00-30-33, указанная в приложении N 16 площадь не следует.

Также в приложении N 16 к акту проверки конкретные торговые места, переданные, по мнению налогового органа, заявителем индивидуальным предпринимателям и их характеристики, не приведены. Из иных материалов налоговой проверки точные характеристики торговых мест также не следуют. Доказательств передачи торговых мест предпринимателям в киосках, павильонах, крытых оборудованных торговых рядах, а также земельных участков, используемых непосредственно для совершения сделок розничной купли-продажи, налоговым органом не представлено.

Как следует из пояснений заявителя, ОАО “Городской рынок“ в указанный период оказывало услуги по предоставлению территории для размещения торговых мест. Индивидуальные предприниматели, осуществляющие торговлю, самостоятельно организовывали на территории, предназначенной для осуществления торговли, торговое место (устанавливали палатки, киоски, павильоны) за счет собственных сил и средств. Затем ежедневно, в зависимости от занимаемой площади оборудованным предпринимателем торговым местом, осуществлялась оплата за услугу по предоставлению территории под торговое место. Имеющиеся на балансе ОАО “Городской рынок“ торговые ряды, состоящие из 20 секций (инв. N 3), из 4 секций (инв. N 14), из 7 секций (инв. N 19), из 9 секций (инв. N 13), киоски “Фрукты“ (инв. NN 27, 23), которые могут быть рассмотрены как торговые места, никогда не сдавались в аренду и не предоставлялись для торговли индивидуальным предпринимателям, по декларациям которых сделан вывод о сдаче их в аренду. Указанные торговые ряды не использовались в деятельности заявителя, фактически выполняли роль ограждения, торговля с них не велась. Из имеющихся в деле квитанций об оплате предпринимателями услуг по предоставлению территории для размещения торгового места видно, что оплата производилась ежедневно, а площадь занимаемой территории могла меняться у предпринимателя в зависимости от размера фактически размещенного им торгового места в текущий день. Оплата производилась в соответствии с прейскурантом на услуги, оказываемые ОАО “Городской рынок“ с 01 02 2007, утвержденным председателем совета директоров ОАО “Городской рынок“, из которого видно, что предоставление территории под торговое место - отдельный вид услуг.

Таким образом, материалы настоящего дела свидетельствуют о том, что в период с 01 01 2008 г. до 14 08 2008 г. индивидуальные предприниматели пользовались переданными им ОАО “Городской рынок“ торговыми площадями, на которых устанавливали свои палатки. Доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что заявителем осуществлялось предоставление во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, а также точных данных о количестве этих торговых мест, их месте расположении на рынке и физических характеристиках (площади) налоговым органом, в нарушение части 5 статьи 201 НК РФ, в материалы дела не представлено.

Кроме того, как следует из текста оспариваемого решения, участок, предназначенный для организации розничной торговли был оборудован: асфальтобетонным покрытием (инв. N 46), ливневой (дренажной) канализацией (инв. N 16), хозяйственно-бытовой канализацией (инв. NN 12, 26), хозяйственно-питьевым водопроводом (инв. N 10), торговыми рядами, состоящими из 20 секций (инв. N 3), из 4 секций (инв. N 14), из 7 секций (инв. N 19), из 9 секций (инв. N 13), также на нем располагались киоски “Фрукты“ (инв. NN 27, 23).

Вместе с тем, указанное не свидетельствует о том, что налогоплательщик осущес“влял деятельность, попадающую под подпункт 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, и осуществлял передачу в аренду торговых мест, расположенных именно в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов. Само по себе наличие данных самостоятельных объектов на земельном участке, арендованном заявителем, не относит его к объектам стационарной торговой сети.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду абзац 13 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ, а не абзац 9 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ.

Так, в соответствии с абзацем 9 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемый период) стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям. Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

В соответствии с пунктом 14 раздела 2.2. ГОСТа Р51303-99 “Торговля. Термины и определения“, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11 08 1999 г. N 242-ст, стационарная торговая сеть определена как торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях; стационарную торговую сеть образуют системы, имеющие замкнутый объем, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 346.27 Налогового кодекса РФ, а статья 246.27 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, земельный участок, арендованный заявителем, указанному понятию “стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов“ не соответствует. Доказательств того, что земельный участок заявителя может быть отнесен к специально оборудованным и предназначенным для ведения торговли зданиям и строениям, как и доказательств отнесения земельного участка к системам, имеющим замкнутый объем, прочно связанным фундаментом с земельным участком и подсоединенным к инженерным коммуникациям не имеется. Торговые места на рынке общества, как свидетельствуют материалы дела, оборудовались индивидуальными предпринимателями самостоятельно путем установления палаток, являющихся в силу статьи 246.27 НК РФ сборно-разборной конструкцией. Таким образом, установленные предпринимателями металлоконструкции не связаны с землей, свободно перемещаемы, а значит, не являются стационарными.

При таких обстоятельствах, проанализировав перечисленные выше нормы права с фактическими обстоятельствами дела, арбитражный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказано обстоятельство, требующее доказывания по данному делу, а именно установление факта стационарности торговых мест, расположенных на рынке общества, указанное в подпункте 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ как обязательное для квалификации вида осуществляемой деятельности.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела судом учитывается, что в оспариваемом решении налоговым органом, несмотря на указание в нем на нарушение заявителем подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, определен вид деятельности общества, в связи с которым оно должно было уплачивать ЕНВД, как деятельность в сфере оказания услуг по сдаче в аренду земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, торговых мест для осуществления розничной торговли.

Указанная в решении налоговым органом формулировка в части вида деятельности “деятельность в сфере оказания услуг по сдаче в аренду земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети“ в НК РФ в редакции, действующей в проверяемый период (2008 г.), отсутствует. Данная редакция вида деятельности содержится в подпункте 14 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ в редакции Федерального закона от 22 07 2008 г. N 155-ФЗ, действующей с 01 01 2009 г.: “оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания“.

Вместе с тем, и в 2008 г. деятельность по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов) квалифицирована законодателем отдельным образом и указана в подпункте 14 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, соответственно, для исчисления суммы единого налога по данному виду предпринимательской деятельности используется иной физический показатель, характеризующий именно данный вид деятельности.

Так, на основании пункта 3 статьи 346.29 НК РФ при передаче в аренду земельных участков, используемых арендаторами для совершения сделок розничной купли-продажи, при исчислении единого налога на вмененный доход применяется в зависимости от размера земельного участка физический показатель “количество торговых мест, переданных во временное владение и (или) в пользование другим хозяйствующим субъектам“ или “площадь торговых мест, переданных во временное владение и (или) в пользование другим хозяйствующим субъектам (в квадратных метрах)“.

При передаче в аренду земельных участков для размещения на них арендаторами объектов организации розничной торговли, не имеющих торговых залов (прилавков, столов, лотков и других объектов), если площадь земельного участка, передаваемого в аренду, не превышает 10 кв. м, применяется физический показатель “количество земельных участков, переданных во временное владение и (или) в пользование“ или “площадь земельных участков, переданных во временное владение и (или) в пользование (в квадратных метрах)“, если площадь земельного участка, передаваемого в аренду, превышает 10 кв. м.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 346.29 Налогового кодекса РФ, а статья 246.29 Налогового кодекса РФ.

Как следует из пояснений представителя налогового органа в судебном заседании, а также из решения N 2095 и акта проверки N 1443, физический показатель, примененный налоговым органом для вмененного обществу вида деятельности по подпункту 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ составил “количество торговых мест“ и “площадь торговых мест“, определенных на основании данных представленных индивидуальными предпринимателями налоговых деклараций по ЕНВД, что не соответствует физическому показателю, установленному статьей 246.29 НК РФ для фактически осуществляемого заявителем вида деятельности, который, как указывает заявитель и свидетельствуют материалы настоящего дела, до августа 2008 г. подпадал под передачу во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов нестационарной торговой сети.

Кроме того, индивидуальные предприниматели в налоговых декларациях по ЕНВД, представленных в налоговый орган, указывали данные исходя из вида деятельности, фактически ими осуществляемого, то есть розничной торговли, соответственно, физический показатель и базовая доходность в силу пункта 3 статьи 346.29 НК РФ указывалась предпринимателями в соответствии с параметрами торгового места, самостоятельно ими организованного, а не исходя из площади предоставленного им заявителем земельного участка.

Действительно, как указывает налоговый орган, согласно выпискам Филиала “Газпромбанк“ (ОАО) в г. Томске от 08 09 2008 г. с расшифровкой платежей по счету N 40702810700000005826, заявитель сдавал в банк денежные средства с указанием назначения платежа “Выручка от сдачи в аренду торговых мест по договорам“. Вместе с тем, стандартная формулировка назначения платежа, согласно пояснениям представителя заявителя, была удобной и не имеет придаваемого ей налоговым органом правового значения для установления фактических сложившихся налоговых правоотношений. Кроме того, выписка по счету представлена в материалы дела по состоянию до 13 03 2008 г., ЕНВД же по данным основаниям начислен налоговым органом за 2 квартал 2008 г. включительно.

Ссылка ответчика на Письмо Минфина России от 01 07 2008 г. N 03-11-04/3/306 отклоняется судом, в связи с тем, что в данном Письме идет речь о передаче во временное пользование земельных участков физическим лицам для осуществления розничной торговли выращенными на садовых участках рассадой, саженцами и т.п., факты которой налоговом органом в ходе налоговой проверки не выявлены, точных данных о количестве таких земельных участков, их площади и периоде предоставления в материалах дела не имеется.

Таким образом, так как обоснованность изложенных в решении доводов в ходе рассмотрения дела в данной части не подтверждена, оснований для принятия оспариваемого решения применительно к тем обстоятельствам, которые в нем изложены, не усматривается, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению, оспариваемое решение Инспекции от 31 03 2009 г. N 2095 подлежит признанию недействительным в части: - привлечения открытого акционерного общества “Городской рынок“ к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 66294,20 руб. (пункт 1.1 решения); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ в размере 54783,90 руб. (пункт 1.4 решения); предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ в размере 74429,00 руб. (пункт 1.5 решения); - предложения уплатить недоимку по ЕНВД в размере 331470,90 руб. (пункт 3.1.1 решения); - начисления пени по ЕНВД в соответствующем указанной сумме налога размере (пункт 3.2 решения), при этом налоговый орган обязывается устранить нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Оспаривая решение от 31 03 2009 г. N 2095 в части привлечения ОАО Городской рынок“ к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 26547,84 руб. (пункт 1.1 решения); предусмотренной статьей 123 НК РФ в размере 769,32 руб. (пункт 1.2 решения) и в размере 14389,74 руб. (пункт 1.3 решения); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ в размере 33193,80 руб. (пункт 1.4 решения) и признавая обстоятельства совершенных правонарушений по существу, ОАО “Городской рынок“ ссылается на неприменение налоговым органом положений статей 112, 114 НК РФ, предусматривающих снижение размера санкций при наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

Как следует из текста оспариваемого решения от 31 03 2009 г. N 2095, ОАО “Городской рынок“ привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога за 3 квартал 2008 г. в размере 29497,60 руб. (пункт 1.1 решения); предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное неисчисление, неудержание и неперечисление налога на доходы физических лиц в размере 854,80 руб. (пункт 1.2 решения) и в размере 15988,60 руб. (пункт 1.3 решения); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2008 г. в виде штрафа в размере 36782,00 руб. (пункт 1.4 решения).

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ (пункт 2 указанной статьи).

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Федеральным законом от 27 07 2006 г. N 137-ФЗ в пункт 4 статьи 112 НК РФ внесены изменения, согласно которым обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций

Таким образом, в силу прямого указания закона с 01 01 2007 года налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, в связи с чем наличие смягчающих обстоятельств в обязательном порядке должно быть установлено и учтено налоговым органом при рассмотрении дела о налоговом правонарушении и применении налоговых санкций, то есть при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15 07 1999 г. N 11-П следует, что в целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. Такие меры могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, то есть погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога, так и штрафными, возлагающими на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания). При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

Таким образом, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При таких обстоятельствах, с учетом полномочий, предоставленных налоговому органу в связи с вступлением в силу с 01 01 2007 г. Федерального закона от 27 07 2006 г. N 137-ФЗ, Инспекция, помимо соблюдения формальных требований НК РФ при рассмотрении дела о налоговом правонарушении при привлечении к ответственности, должна устанавливать размер налоговых санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Как следует из материалов дела и отзыва ответчика, перечисленные в заявлении ОАО “Городской рынок“ смягчающие обстоятельства не были установлены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения, и, соответственно, не были им учтены. На странице 15 оспариваемого решения N 2095 указано, что обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 06 1999 г. N 41/9 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации“, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Поскольку пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, арбитражный суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания не менее чем в два раза.

Таким образом, законодатель оставил на усмотрение налогового органа или суда оценку обстоятельств и возможность признания их смягчающими вину налогоплательщика, не установив при этом каких-либо ограничений.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд, исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил наличие следующих обстоятельств, смягчающих ответственность ОАО “Городской рынок“: - применительно к привлечению общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ: совершение налогового правонарушения впервые, значительный размер санкций с учетом материального положения заявителя, уплата обществом в бюджет единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за проверяемый период; - применительно к привлечению общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2008 г.: совершение налогового правонарушения впервые, отсутствие причинения материального ущерба самим фактом непредставления декларации и несоответствие в связи с этим размера санкции причиненному ущербу; - применительно к привлечению к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное неисчисление, неудержание и неперечисление налога на доходы физических лиц: совершение налогового правонарушения впервые. Материалам дела данные фактические обстоятельства не противоречат, налоговым органом не опровергнуты.

С учетом изложенного, у налогового органа отсутствовали основания для привлечения ОАО “Городской рынок“ к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122, 119 и 123 НК РФ, в виде штрафа в указанном в оспариваемом решении размере.

Пункт 4 статьи 112 НК РФ (в редакции, действующей с 01 01 2007 г.) предусматривает, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим или отягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность снижения или увеличения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Арбитражный суд, принимая во внимание наличие смягчающих обстоятельств и то, что налоговым органом при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности они не были учтены, считает необходимым уменьшить размер налоговых санкций по статьям 122 и 119 НК РФ в пять раз от правомерно начисленных сумм, по статье 123 НК РФ в два раза.

Как следует из дополнения к отзыву Инспекции, ОАО “Городской рынок ранее привлекалось к ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ (решение N 714кн от 26 02 2008 г., решение N 4082кн от 06 07 2009 г.).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при наложении санкций за налоговые правонарушения устанавливаются и учитываются как смягчающие, так и отягчающие вину обстоятельства, что свидетельствует о том, что наличие отягчающих ответственность обстоятельств не исключает возможность применения смягчающих ответственность обстоятельств, что не было сделано налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

Кроме того, привлечение общества к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ не может рассматриваться как совершение правонарушения, аналогичного правонарушениям, предусмотренным статьями 122 и 123 НК РФ, которые по данным налогового органа совершены заявителем впервые. Также привлечение общества к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по другим видам налогов не может рассматриваться как совершение правонарушения, аналогичного правонарушению - непредставление налоговой декларации по ЕНВД. Доказательств того, что налогоплательщик ранее был привлечен к ответственности за аналогичные правонарушения в материалах дела не имеется.

Отсутствие заявления (ходатайства) общества о применении смягчающих ответственность обстоятельств в ходе рассмотрения материалов проверки и в апелляционной жалобе не свидетельствует об их фактическом отсутствии. Данные о материальном положении заявителя содержаться в бухгалтерской справке за 3 квартал 2009 г., представленной в материалы дела, ответчиком не опровергнуты.

Между тем, оценивая доводы заявителя в данной части, арбитражный суд приходит к выводу о том, что социальный характер деятельности налогоплательщика, а именно предоставление бесплатных торговых мест пенсионерам, заявителем не подтвержден надлежащим образом. Представленный прейскурант на услуги носит декларативный характер и не подтверждает изложенное, доказательств фактического предоставления оборудованных торговых мест пенсионерам бесплатно заявителем в материалы дела не представлено, из постановления Администрации г. Северска от 18 06 1997 г. N 1135 не следует. Также, характер деятельности общества, в данном случае, в том числе с учетом объективной стороны совершенного налоговым агентом правонарушения по статье 123 НК РФ, не может служить обстоятельством, смягчающим ответственность за неперечисление удержанных сумм НДФЛ, подлежащего перечислению налоговым агентом. Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ОАО “Городской рынок“ производило выплату заработной платы физическим лицам, но, в нарушение статьи 226 НК РФ, не перечисляло удержанные суммы НДФЛ в бюджет, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении налоговым агентом обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Ссылка заявителя на решение Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 04 05 2008 г. N 130, отклоняется судом в связи с тем, что данное решение об отмене уведомления Инспекции ФНС России по ЗАТО Северск N 09-04/15161 от 28 11 2006 г., с учетом его содержания и положений статей 106, 109, 111 НК РФ, не может быть признано обстоятельством, исключающими вину ОАО “Городской рынок“ в совершении в 2008 г. и указанных в оспариваемом решении налоговых правонарушений, и, соответственно, не является обстоятельством, исключающим привлечение данного лица к ответственности за совершение перечисленных налоговых правонарушений.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что уменьшение налоговых санкций в указанном заявителем размере в данном случае не может быть признано обоснованным, поскольку с учетом имеющихся в материалах дела сведений о ненадлежащем исполнении обществом обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, направлено на фактическое освобождение налогоплательщика и налогового агента от расходов по уплате штрафа, что не соответствует общим принципам законодательства РФ о налогах и сборах, целям установления налоговой ответственности, а также конкретным обстоятельствам совершения и выявления правонарушений.

На основании изложенного, исследовав и оценив в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что уменьшение штрафа по статьям 122 и 119 НК РФ в пять раз от правомерно начисленных сумм и по статье 123 НК РФ в два раза соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемым обществу правонарушениям по статьям 122, 119 и 123 НК РФ и не возлагает на налогоплательщика и налогового агента чрезмерного бремени по уплате штрафа.

С учетом изложенного выше, оснований для принятия оспариваемого решения в части привлечения общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 23598,08 руб. (29497,60 - 29497,60/5); предусмотренной статьей 123 НК РФ в размере 427,40 руб. (854,80/2) и в размере 7994,30 руб. (15988,60/2); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ в размере 29497,60 руб. (36872,00-36872,00/5) не усматривается, доводы заявителя о несоответствии решения Инспекции в данной части положениям НК РФ и о нарушении в данном случае его прав являются обоснованными.

Исследовав доводы заявителя о том, что Инспекция не предоставила заявителю копии некоторых материалов проверки, указанных в оспариваемом решении, в совокупности с материалы выездной налоговой проверки, арбитражным судом установлено, что при проведении проверки налоговым органом не было допущено существенных нарушений положений статей 89, 101 НК РФ, повлекших за собой принятие неправомерного решения налогового органа в части привлечения заявителя к налоговой ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При вышеизложенных обстоятельствах, арбитражный суд считает, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области от 31 03 2009 г. N 2095 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в части привлечения открытого акционерного общества “Городской рынок“ к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 89892,28 руб. (пункт 1.1 решения); предусмотренной статьей 123 НК РФ в размере 427,40 руб. (пункт 1.2 решения) и в размере 7994,30 руб. (пункт 1.3 решения); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ в размере 84281,50 руб. (пункт 1.4 решения); предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ в размере 74429,00 руб. (пункт 1.5 решения); - предложения уплатить недоимку по ЕНВД в размере 331470,90 руб. (пункт 3.1.1 решения); - начисления пени по ЕНВД в соответствующем указанной сумме налога размере (пункт 3.2 решения). В остальной части для удовлетворения требований оснований судом не усматривается.

В связи признанием решения от 31 03 2009 г. N 2095 частично недействительным понесенные заявителем расходы на уплату государственной пошлины за подачу заявления (2000 руб. с учетом признанного необоснованным заявления об обеспечительных мерах), на основании статьи 110 АПК РФ, подлежат взысканию с налогового органа как со стороны по делу. Поскольку, исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении требований, судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат возмещению налоговым органом в полном объеме. Данный подход согласуется со сложившейся по этому вопросу судебной практикой, поддержанной в Постановлении ВАС РФ от 13 11 2008 г. N 7959/08.

Оснований для возврата из бюджета уплаченной по настоящему делу заявителем государственной пошлины в размере 2000 руб. в связи с частичным удовлетворением требований не имеется, в связи с тем, что такой возврат нормами законодательства о налогах и сборах, подлежащего применению в соответствии со статьей 104 АПК РФ к данным отношениям, не предусмотрен. По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 АПК РФ уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд, которое должно быть выполнено заявителем, в связи с чем, в случае, когда пошлина уплачена в надлежащем размере оснований считать ее излишне уплаченной не имеется. Отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в суд, и государством, после уплаты государственной пошлины при обращении в суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются, поскольку прекращается обязанность по уплате данного сбора согласно статье 44 НК РФ. После уплаты государственной пошлины в надлежащем размере и возбуждения производства по делу возврат уплаченной пошлины из бюджета предусмотрен только в случаях, когда по существу дело не рассматривается, что следует из содержания статьи 333.40 НК РФ (например: при прекращении производства по делу и т.д.), при этом норм, предусматривающих возврат плательщику из бюджета правомерно и в надлежащем размере уплаченной для обращения в суд государственной пошлины в случае рассмотрения дела по существу и удовлетворения требований плательщика, в указанной статье не содержится.

Согласно статье 101 АПК РФ государственная пошлина относится к судебным расходам, в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам. То обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком может оказаться государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

В связи с изложенным, согласно статье 110 АПК РФ, пункту 5 Информационного письма ВАС РФ от 13 03 2007 г. N 117 государственная пошлина в размере 2000 руб. подлежит взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области от 31 03 2009 г. N 2095 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, признать недействительным в части: - привлечения открытого акционерного общества “Городской рынок“ к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 89892,28 руб. (пункт 1.1 решения); предусмотренной статьей 123 НК РФ в размере 427,40 руб. (пункт 1.2 решения) и в размере 7994,30 руб. (пункт 1.3 решения); предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ в размере 84281,50 руб. (пункт 1.4 решения); предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ в размере 74429,00 руб. (пункт 1.5 решения); - предложения уплатить недоимку по ЕНВД в размере 331470,90 руб. (пункт 3.1.1 решения); - начисления пени по ЕНВД в соответствующем указанной сумме налога размере (пункт 3.2 решения).

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества “Городской рынок“.

Взыскать в пользу открытого акционерного общества “Городской рынок“ с Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области судебные расходы в размере 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня принятия.